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商法复习提纲  

 
一．              证券民事责任
证券民事责任是指证券民事法律关系主体违反有关证券的民事法律规范而应承担的否定性法律后果。与其他法律责任形式相比，证券民事法律责任具有以下法律特征：
1.      证券民事责任是不履行证券民事义务所应承担的法律责任。证券民事责任是由证券民事法律规范规定的法律责任，是不履行证券民事义务所产生的法律后果，不履行证券民事义务是承担证券民事责任的基础和前提。证券义务包括法定义务和约定义务。
2.      证券民事责任是以财产责任为主的法律责任。一般表现为对责任方当事人给予一定的财产制裁，使其承受某种财产上的不利后果，如支付违约金、赔偿损失等。但也不排除某些非财产责任，如赔礼道歉、恢复名誉等。
3.      证券民事责任具有填补损害的补偿性质。由于证券民事权利主要表现为财产方面的权利，而证券民事责任以恢复受损害的证券民事权利为目的。因此，证券民事责任设置的目的主要是使受损害者得到与其所损失的财产相当的补偿。在追究当事人的证券民事责任时，应当贯彻责任范围和强度与受害者损失大体相当的原则。
4.      证券民事责任一般是对特定的相对人承担的责任。证券民事权利义务主要发生在平等的双方当事人之间，任何一方不履行证券民事义务，就可能构成对另一方当事人证券民事权利的侵犯。因此，证券民事责任主要是对特定的权利受侵害人所承担的法律责任，目的是弥补受害人所受的损失。
根据证券违法行为所侵害的证券民事权益关系的不同，证券民事法律责任可分为三大类：一是证券违约责任；二是证券缔约过失责任；三是证券侵权责任。
（一）、证券违约责任
证券违约责任是指证券民事法律关系主体违反证券合同义务而承担的民事法律后果。证券合同是指在证券发行、交易及相关活动中所涉及的各种合同。从《证券法》的具体规定看，构成证券合同关系，可能产生的证券违约责任包括：
1.      上市公司收购合同的违约责任。上市公司收购合同主要分为要约收购合同形式和协议收购合同形式。《证券法》第88条第2款、第93条、第97条、第214条规定了相关的违约赔偿责任。
2.      证券买卖合同的违约责任。如《证券法》第120条的规定。
3.      证券承销合同的违约责任。证券承销合同是发行人与证券承销商就证券承销事宜签订的明确双方权利和义务的协议，包括证券代销合同与证券包销合同。
4.      证券服务合同的违约责任。证券服务合同是指证券登记结算机构与发行人或投资者之间、证券投资咨询机构与投资者之间、证券资信评级机构与股份有限公司之间、证券服务机构与发行人或上市公司之间确立的以提供有关证券服务为内容的权利义务关系。
5.      证券委托合同的违约责任。证券委托合同是投资者委托证券公司从事证券交易，明确双方权利义务关系的合同。
（二）、证券缔约过失责任
证券缔约过失责任，指在证券合同订立过程中，发行人由于自己的过错致使合同关系无效或被撤销而给证券持有人造成损失所应承担的赔偿责任。从《证券法》的有关规定看，证券缔约过失责任又以下特征：
1.      证券缔约过失责任属于证券合同无效的责任。从合同法的规定看，缔约过失责任包括合同不成立的责任与合同无效的责任两种情形。但按照《证券法》第26条、35条、188条和190条的规定，证券缔约过失责任是对已发行证券的行为承担的责任，即是在违反发行人和投资者之间的证券买卖合同关系已经成立基础上产生的责任，责任的产生是由于发行人发行的证券违反法律、行政法规的规定而导致证券合同无
效引起的，因此这一责任属于证券合同无效的责任。
2.      证券缔约过失责任的承担者为发行人及其控股股东、实际控制人、保荐人和证券公司，相对的受损人为证券持有人。其中，发行不符合法定条件或法定程序证券的缔约过失责任的承担者为发行人，保荐人或发行人的控股股东、实际控制人；发行失败的缔约过失责任的承担者为发行人；擅自公开或者变相公开发行证券的缔约过失责任的承担者是发行人和证券公司。
3.      证券缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失。所谓信赖利益损失，是指受害方因信赖合同有效成立而支付的费用，也即受害方在合同缔结以前的财产状态与现有财产状态之间的差距。
4.      证券缔约过失责任适用过错责任原则、过错推定责任原则或严格责任原则。《证券法》针对不同的责任主体，规定了不同的归责原则。对发行人和证券公司适用严格责任原则；对保荐人适用过错推定责任原则；对发行人的控股股东、实际控制人适用过错责任原则。
从《证券法》直接涉及民事责任的规定看，证券缔约过失责任仅指第26条规定的发行不符合法定条件证券或不依法定程序发行证券的缔约过失责任；第35条规定的发行失败的缔约过失责任；第188、190条规定的擅自公开或者变相公开发行证券的缔约过失责任。
（三）、证券侵权责任
证券侵权责任是指在证券发行、交易及相关活动中，当事人因违反法定义务，侵害他人财产权益所应承担的民事责任。证券侵权责任作为侵权责任的一种形式，具有侵权责任的一般共性：
第一，   证券侵权责任是违反法律规定的义务引起的责任而不是违反当事人的协议产生的责任。
第二，   证券侵权责任是对受害人承担的责任，一般而言，承担责任的范围与违法行为造成的权利损害相适应，具有补偿和恢复原状的性质。
但证券侵权责任也有其特殊性，与一般侵权责任的区别主要在于:
第一，   证券侵权行为发生于证券发行、交易及相关活动中；
第二，   受害方主要是投资者，具有特定性；
第三，   侵害的内容主要是证券市场相关当事人的财产权，而非人身权和知识产权，因此，侵权人承担责任的形式也主要是财产责任，包括损害赔偿、恢复原状、返还财产等。
证券侵权责任主要包括：
第一，   短线交易的侵权责任。短线交易的侵权责任是指上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东从事违反证券法禁止的证券买卖并从中获取收益所应对公司承担的责任。《证券法》第47条第1款规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。”
第二，   虚假陈述的侵权责任。虚假陈述的侵权责任是指虚假陈述的行为人违反法定义务，在其应当依法公告的有关文件中存在着虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏所应承担的民事责任。虚假陈述的侵权责任包括以下构成要件：
1.      承担责任的主体为虚假陈述的行为人，包括发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员、控股股东、实际控制人，保荐人和承销的证券公司。
2.      侵权人实施了违反法定义务的行为，包括虚假记载、误导性陈述和有重大遗漏。
3.      虚假陈述行为给投资者造成了损失。
4.      虚假陈述的侵权责任适用过错责任原则、过错推定责任原则或严格责任原则。其中，对发行人和上市公司适用严格责任原则；对发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人。承销的证券公司适用过错推定责任原则；对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人适用过错责任原则。
第三，内幕交易的侵权责任。内幕交易的侵权责任，是指证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券所承担的民事赔偿责任。
        内幕交易的侵权责任的构成要件包括:
1.侵权主体包括内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人。
2.侵权行为人实施了法律禁止的内幕交易行为。
3.内幕交易行为造成了投资者的损失。
4.受害人主要是与侵权人进行直接相反交易的投资者。
5.行为人主观上是故意。
第四，操纵证券市场的侵权责任。操纵证券市场的侵权责任，是指以获取利益或者减少损失为目的，利用非法手段，影响证券交易价格或证券交易量，扰乱证券市场秩序所承担的民事赔偿责任。操纵证券市场的侵权责任的构成要件包括：
1． 客观上必须有操纵证券市场行为存在。
2． 主观上，行为人只有故意才能构成操纵证券市场行为，过失不能构成操纵证券市场。
3． 侵权主体包括投资者和上市公司。
4． 造成投资者损失。
第五，   欺诈客户的侵权责任。欺诈客户的侵权责任是指证券公司在从事证券经纪行为中，违反证券法设定的义务给客户造成损失所应承担的赔偿责任。，欺诈客户的侵权责任的构成要件包括：
1． 侵权主体是接受投资者委托从事证券交易经纪的证券公司。
2． 客观上实施了证券法禁止的欺诈客户的行为。
3． 主观上是故意。
4． 造成客户损失。
第六，   出具虚假报告的侵权责任。出具虚假报告的侵权责任，是指证券服务机构违反法定义务，在其为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件中，有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏时所应承担的民事责任。出具虚假报告的侵权责任的构成要件包括：
1.      侵权主体是证券中介服务机构。
2.      主观上出于故意或者重大过失。适用过错推定责任原则。
3.      造成投资者损失。
出具虚假报告的侵权责任与虚假陈述的侵权责任有相似之处：行为人都采取弄虚作假的行为；都损害了投资者的利益；都违反了诚实信用和勤勉尽责的义务；都涉及连带赔偿责任。二者的区别表现为：
1.      侵权主体不同。出具虚假报告的直接主体为证券服务机构，主要指资产评估事务所、会计事务所、审计事务所、律师事务所等，发行人和上市公司为连带责任主体。虚假陈述的直接主体为发行人和上市公司，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员、控股股东、实际控制人，保荐人和承销公司为连带责任主体。
2.      侵权人违反的法定义务的具体内容不同。出具虚假报告的行为人是对专业报告承担的法定义务，即对自己出具的文件所承担的义务。虚假陈述人则是对发行人和上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料承担法定义务，即保证其真实性、准确性和完整性。对保荐人、证券公司而言，当属对发行人和上市公司出具的文件所承担的义务。
3.      侵权责任的具体形式不同。出具虚假报告仅有连带责任一种形式，发生在证券服务机构和发行人、上市公司之间。而虚假陈述的侵权责任分为一般赔偿责任和连带赔偿责任两种形式，其中连带责任发生于发行人、上市公司和发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员、控股股东、实际控制人，保荐人和承销的证券公司之间。
4.      归责原则不同。出具虚假报告的侵权责任适用的是过错推定责任原则。证券法针对不同的虚假陈述的责任主体，规定了不同的归责原则。对发行人和上市公司适用严格责任原则；对发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人。承销的证券公司适用过错推定责任原则；对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人适用过错责任原则。
第七，   证券公司违规承销的侵权责任。证券公司违规承销的侵权责任，是指证券公司在承销证券的过程中，实施了违反证券承销业务规定的行为，给其他证券承销机构或者投资者造成损失所应承担的民事赔偿责任。证券公司违规承销的侵权责任的构成要件包括：
1． 承担责任的主体为证券公司。
2． 证券公司实施了违反证券承销业务规定是行为。
3． 违反证券承销业务规定是行为给其他证券承销机构或者投资者造成了损失。
4． 证券公司违规承销的侵权责任适用过错责任原则。
第八，   上市公司收购的侵权责任。上市公司收购的侵权责任，是指收购人或者收购人的控股股东，利用上市公司收购，给被收购公司及其股东造成损失所应承担的民事赔偿责任。上市公司收购的侵权责任的构成要件包括：
1.      承担责任的主体为收购人或者收购人的控股股东。
2.      侵权人实施了违反上市公司收购规定的行为。
3.      违反上市公司收购规定的行为给被收购公司及其股东造成损失。
4.      上市公司收购的侵权责任适用过错责任原则。
  《证券法》对于证券民事责任的实现途径并未进行特别规定，证券民事责任不被立法和司法重视，具体体现为：
1， 在证券民事赔偿案件的受理上，只受理虚假陈述引发的民事赔偿案件，并且都以性质处罚和刑事审判为前置程序。
2， 在诉讼方式上，不允许集团诉讼方式的存在。
3， 尚有众多证券民事责任缺乏公力救济途径。如内幕交易和操纵证券市场相关案件。
究其原因，主要有:长期以来私权观念淡薄；受计划经济观念的影响，认为证券法是管理法，主要目的是管理，民事责任不是证券法的主要目的；证券法律、法规一般由行政部门起草，体现行政管理内容；法律技术上的困难，传统民事责任理论难以发挥作用；政府对证券市场的认识存在偏差等。
二、破产法的价值
破产法的价值取向经历了从一元到多元，从债权人或债务人本位到社会本位的发展过程。
传统的破产法属于私法，特别是在前资本主义及资本主义初期，破产完全被视为商事主体的私事，是破产债权人和破产人之间的商事关系。在破产制度形成的早期，各国破产法追求的目标价值差异较大，有的以保护债权人的利益为主，有的以保护债务人的利益为主，有的坚持保护债权人和债务人利益并重。中国1986年《破产法（试行）》则以保护和促进国有企业的改革为基本目标。
随着生产的社会化的发展和经济一体化程度的增加，破产立法的社会本位价值取向增强，具体表现在：管理人制度的设立；司法权对破产程序介入的深度和广度扩大；重整制度的兴起。破产立法也经历了从破产中心主义到重整中心主义的发展，破产法的价值目标趋于多元，在保护债权人利益的同时还要保护债务人利益和社会利益，主要包括：
1.维护社会稳定，包括维护社会政治秩序和经济秩序的稳定，如优先保护劳动债权；供电、供水等公用企业不适用破产；严格限制金融机构破产、设置托管制度；尽量选择和解、重整程序，减少企业破产对社会造成的震荡，积极拯救企业，充分发挥财产的社会价值等。
   2.实现社会公平，从实体上和程序上保障破产相关利益主体的利益的公平实现。实体法上规定了破产撤销权制度；破产管理人制度，由法院指定破产财产管理人；破产分配一般以破产财产变价分配，不实现实物分配，并在法院的监督下进行。程序法上，要求破产程序公开并平等适用于所有破产利益相关人等。
   3.财富最大化，追求破产财产价值的最大化，破产成本最小化，如破产财产变价时应采用公开拍卖的方式，公开竞价；减少破产费用和共益债务；清偿时避免浪费；不进行成本大于收益的行为等。
三、一股一票与一人一票对公司控制权的影响
公司控制权是指对公司财产的占有和支配、对公司董事的任免、对公司重大经营事项进行决策和管理所具有的主导性影响力。公司控制权的配置是以表决机制为制度工具展开的，在公司所有权和控制权分离的现实下，股东表决权是公司所有权和控制权的连接点。当代公司法原则确认了一股一票原则和资本多数决原则，这两者及其例外构成了股东表决机制的完整内容。在这一表决机制的发展过程中，经历了从体现原始民主要求的一人一票到一股一票；从一致同意原则到资本多数决原则及其例外的演变。在资本雇用劳动的传统资本主义时代，在强调资合性的股份公司，一股一票和资本多数决获得了广泛的正当性，在人合性与资合性并重的有限公司，一股一票法律允许例外。而在劳动雇用资本的知识经济时代，高品质劳动力资源的稀缺性和高度专用性及其在财富创造中的主导性，一人一票及其相对应的成员多数决原则有了新的内容和价值。
在英美，公司控制权的配置经历了股东中心主义、董事中心主义、经理革命、再经机构投资者的股东革命回归股东中心主义的演变。在这一演变过程中，作为公司所有者的股东始终是公司的法律上的终极控制者，所谓董事中心主义和经理革命，是股东在股权高度分散的现实下理性冷漠和搭便车心理等消极对待股权所形成的事实上的控制者。股东对公司的控制权是公司控制权的核心。股东对公司的控制是终极的，但又是间接的，主要表现为对公司重大方针的制定和对重要事项的批准、对董事的任免。不同的表决机制对股东对公司的控制权有不同的影响。
在对股东会保留事项的决议上，在一股一票制下，控制股东取得了对中小股东意志的合法强制，拥有对公司的控制权；在一人一票制下，大小股东则拥有平等的控制权。
在董事的任免上，在一股一票制下，控股股东拥有多数董事的任免权，从而直接控制董事会并间接控制公司；在一人一票制下，大小股东拥有同等董事任免权，也即有同等的控制董事 会从而控制公司的权力。同时，基于上述原因，在一人一票制下，股东会整体对董事会的控制力相对于一股一票制下减弱；如果再加上管理层持股，则股东会对公司的控制力更弱；这又会使得控制权争夺市场对管理层的外部压力减弱从而反过来进一步削弱股东会对管理层的控制力，产生内部人控制格局。
所以，一人一票制只宜在家族企业和风投企业等高度人合性的有限公司中例外采行、其对股份公司这种资合公司的控制权的影响是致命的。
（对此问题本人理解有限，只能免为应付。同时我也怀疑该题目的表达是否准确。）
四、股东资格确认与股权转让
（一）、股东资格确认相关问题
 1.股东资格的限制
特定身份的人不能成为股东，如公务员
发起人须具有行为能力
国家成为股东须由法定机构代表
公司不能成为自己的股东。公司在法定情况下持有的自己的股份必须按法定方式处置，公司在持有期间不得就该部分股份行使表决权：公司需要减少资本而回购本公司股份的，须在回购之人起10内注销；与持有本公司股份的其他公司合并而持有本公司股份的，须在合并之日起6个月内转让或者注销；将股份奖励给职工的，不得超过已发行股份的5%，收购资金应从税后利润中支出，并在1年内转让给职工；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司回购其股份的，须在回购之日起6个月内转让或者注销。
   2.股东地位的取得和证明
股东资格的取得的实质要件是对公司进行股权投资或者以其他方式合法取得公司股权。其他
合法取得公司股权的方式有：转让，赠与，继承，离婚财产分割等。
股权是股东对公司的权利，因此，股东地位的证明围绕股东与公司之间的证据进行：
就有限公司的原始股权投资人来说，持有公司签发的出资证明书即可向公司主张股权，即使公司未进行股东名册记载，；就股权受让人来说，股东名册是其股权的推定证明，除非公司通过司法程序以其他有效的相反证据推翻该证明。仅有股权转让合同而未进行股东名册记载的受让人不能对公司主张股权，只能以转让合同要求公司进行股东名册记载，公司拒绝记载的，受让人可向法院申请强制公司进行记载，但受让人有证据证明其已以股东身份而非转让人代理人身份行使股权的除外。另外，由于法律规定有限公司股份转让须经其他股东同意，其他股东有优先购买权，所以，不适用股权的善意取得。同时，由于有限公司的人合性，通过继承、赠与、离婚财产分割取得股权须经其他股东同意。又由于法律规定了股东瑕疵出资和抽逃出资的财产责任而非剥夺股东资格，因此，在此情形下应不影响其股东地位。公司章程上签名或者记载也可作为股东资格的推定证据，据以要求公司进行股东名册的记载，确认股权。
就股份有限公司而言，上市公司股份持有人可凭交易记录主张股权。非上市公司可凭股东名册记载主张股权，其他出资证明可作为推定证据。
关于隐名股东和挂名股东。捏造虚假人名投资的，投资人是股东。假冒他人投资的，投资人是股东。与他人约定以他人投资的，公司可以挂名股东对抗实际投资人，但公司知道且投资人已经以股东身份行使对公司权利的除外。
五．相关名词
1．取回权、别除权
取回权，是指财产权利人主张自破产财团或者清算组返还或者交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。其本质为物的返还请求权。包括一般取回权、特别取回去和代偿取回去。
一般取回权是指，第三人的财产在破产宣告前为债务人占有，在破产宣告后被破产管理人依法接收并仍然存在于破产财团的，该财产的真正权利人可以通过破产管理人从破产财团取回相应财产的权利。
特殊取回权包括出卖人取回权和行纪人取回权，发生于标的物即将为破产人占有但尚未占有的情形。
代偿取回权是指，作为取回权的标的物如果在破产宣告前已由破产人转让于他人或者在破产宣告后由破产管理人转让给他人时，取回权人所享有的取回权。
别除权是指，债权人破产宣告前就破产财产所属的特定财产设定了担保物权所享有的不依破产程序优先于一般破产债权人就担保标的物收清偿的权利。
 2.和解、重整
和解是指，具备破产原因的债务人，为避免破产清算而与债权人会议达成以让步方法了解债务的协议，协议经法院认可后生效的法律程序。
重整是指，对于已濒临破产又有再生希望的债务人实施的只在挽救其生存的积极程序。
重整由于程序复杂、费用较高、社会代价较大，其适用对象一般为大型企业。
重整的原因较破产、和解的原因为宽。破产和和解的原因都是债务人不能清偿到期债务；重整的原因并不以此为限，对于那些因经营或者财务困难将要成为无力偿债的企业，也可适用重整程序。
重整的措施具有多样性。重整的措施除包括债权人对债务人的妥协让步外，还包括企业的部分或者整体出让、合并与分立、追加投资、租赁经营等。这些措施在和解程序中不存在。
参加重整程序的主体具有广泛性。破产程序和和解程序的主体仅限于债权人和债务人。重整程序中，其参加者不仅包括债权人和债务人，而且包括股东或者出资人。股东不仅可以申请重整，而且对重整计划草案的通过有表决权。
重整程序优先于破产程序和和解程序。重整程序一旦启动，不但一般的民事执行程序应中止，而且正在进行的破产程序或者和解程序也应中止。当破产申请、和解申请与重整申请并存时，法院优先受理重整申请。
 3．财团费用、财团债务
财团费用是指，人民法院在受理破产案件时收取的案件受理费以及破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行所必需支付的各项费用的总和。
财团债务是指，在破产程序进行中，为全体债权人的利益或者为程序进行之必需而对破产财团产生的一切请求权。
二者是在破产程序终结前因破产程序的开始和进行而应支付的费用和产生的请求权。
二者是以破产财团也即全部破产财产作为支付和清偿对象，以破产清算组为相对人。
二者多由清算组的行为产生。
二者均依破产程序进行的需要及实际开支的多少随时足额拨付或者有限于破产债权清偿。
5.票据债权、普通债权
票据债权是证券性权利，证券本身就是权利，证券纸面的所有权与与证券纸面上记载的权利合二为一。普通债权与其书面表达的载体性质不同。
票据债权作为金钱债权有两次请求权，付款请求权和追索权。普通金钱债权只有一次请求权。
票据债权背书转让后仍对其后手请求权的不被满足负连带责任。普通债权转让后不对受让人负连带清偿责任。
票据债权不因混同而消灭。普通债权因债权债务混同而消灭。
票据债权是无因性债权。普通债权皆有因。
5.      票据的伪造、票据的变造
票据的伪造，是指假冒他人的名义而为票据行为，包括假冒出票人的名义签发票据的行为，以及假冒他人的名义而为的背书、承兑、保证等其他票据行为。
票据的变造，是指无变更权的人对票据上除签章以外的有关记载事项进行变更的行为。