花千骨怎么画:试论劳动争议司法解释（三）对民事审判的影响

试论劳动争议司法解释（三）对民事审判的影响

随着经济社会改革的持续推进，劳动用工制度不断发展，劳动关系深入调整，劳动争议案件呈现出一些新的特点和变化。如数量迅速膨胀、内容日益复杂、区域差异明显、群体诉讼增多等。当前，劳动争议案件已成为民事审判中数量增长最快、社会敏感度最高、波及范围最广的纠纷类型。针对这些情况，最高人民法院再次出台《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“劳动争议司法解释（三）”），不仅统一裁判尺度，促进裁审衔接，还将为劳资纠纷的及时化解和社会的和谐稳定奠定坚实司法基础。随着该司法解释的公布，各地高级人民法院之前针对审判中的疑点、难点问题，自行制定的司法指导意见将被修正，各地的劳动争议案件审判工作将受到影响。笔者以上海法院为例，分析该司法解释给民事审判带来的变化，检讨该司法解释存留的问题，并提出相应的应对建议。

一、劳动争议司法解释（三）的主要内容

劳动争议案件不仅关涉《劳动法》、《劳动合同法》等实体法律，而且关涉《劳动争议调解仲裁法》、《民事诉讼法》等程序法律，更是关涉众多行政法规、部门规章和地方性法规等。虽然所涉法律规范甚多，但仍有许多问题未在立法层面得到明确，或者已有的规定滞后于经济发展和审判实践的需要。《劳动争议司法解释（三）》对现有法律规定既有创新和扬弃，亦有承继和细化。

（一）界定劳动争议的范围

针对实践中争议较大的几类劳动争议案件的范围，《劳动争议司法解释（三）》作出界定：用人单位未为劳动者办理社保手续且社保经办机构不能补办导致劳动者无法享受社保待遇的纠纷属劳动争议[1]。因企业自主改制引发的纠纷可由法院处理[2]。劳动者依据《劳动合同法》第85条主张加付赔偿金的纠纷法院应当受理。用人单位与招用的已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理；企业停薪留职等人员可与新的用人单位建立劳动关系。

（二）明确劳动争议的主体

针对实践中发生纠纷后用人单位相互推诿甚或逃之夭夭而让劳动者维权无门的情况，《劳动争议司法解释（三）》规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议，应将用人单位或其出资人列为当事人；若同时存在以挂靠等方式借用他人营业执照经营情形的，还应将营业执照出借人列为当事人。[3]针对仲裁机构裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的情况，该司法解释规定人民法院应依法追加遗漏的人为诉讼当事人，并可直接调判其承担责任。[4]

（三）分配加班事实的举证

“谁主张谁举证”是举证责任的基本原则，但实践中让劳动者承担加班事实的举证责任存有诸多困难，而完全让用人单位承担举证责任将有引发不当诉讼的风险。《劳动争议司法解释（三）》根据公平和诚信原则，综合当事人的举证能力，规定劳动者应就加班事实的存在承担举证责任，但有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据则由用人单位承担相应的举证责任。

（四）细化终局裁决的认定

《劳动争议调解仲裁法》规定了终局裁决制度，但因认定标准模糊，理解上存在分歧。对此，《劳动争议司法解释（三）》规定，劳动者依据《调解仲裁法》第47条第（一）项规定追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，若仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额，应当按照终局裁决处理；同时还规定，仲裁机构作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，应当按照非终局裁决处理。

（五）理顺裁审机制的衔接

为规范劳动争议一调一裁两审机制的运作，发挥各自应有的职能，《劳动争议司法解释（三）》规定，仲裁机构作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理或裁定驳回起诉；仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，除具有六种特定情形外，人民法院应予受理。另外，还规定了劳动者就终局裁决向基层法院提起诉讼或申请执行、用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决之间程序上的协调问题。

上述五个方面中的社保纠纷、加付赔偿金、招用退休人员、停薪留职等人员再就业、终局裁决的认定、裁审机制的衔接等，属《劳动争议司法解释（三）》对已有规定的突破和扬弃，其余内容属对现行规定的细化和承继。

二、劳动争议司法解释（三）对民事审判的影响

就《劳动争议司法解释（三）》涉及的内容，各地高级人民法院曾经会同有关部门制定各自的司法指导意见，规定不尽一致，做法也不统一。随着该司法解释的出台，各地的习惯做法将被调适，案件的裁判尺度将被规范。现以上海法院的做法为例，分析《劳动争议司法解释（三）》对民事审判带来的影响。

（一）案件数量将会减少

根据经济发展的形势和审判实践的需要，《劳动争议司法解释（三）》主要涉及劳动争议处理的程序性问题，对劳动争议案件的受案范围上作了调整。其一，社会保险纠纷的范围急剧缩小。上海市高级人民法院《关于社会保险费争议处理的若干意见》第1条规定，用人单位与劳动者为办理社会保险的登记、缴纳（含少缴、漏缴、不缴）、代付而发生的争议，法院应予处理，而《劳动争议司法解释（三）》规定只有那些用人单位未为劳动者办理社保手续且社保机构不能补办导致劳动者无法享受社保待遇而要求用人单位赔偿损失的纠纷，法院才应受理。故法院接下来受理的社保纠纷将急剧减少。

其二，终局裁决的范围迅速扩大。上海市高级人民法院《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》规定，只有当事人申请仲裁时各项请求的总金额不超过当地月最低工资标准十二个月金额，才属《劳动争议调解仲裁法》第47条第一款第（一）项规定的一裁终局，而《劳动争议司法解释（三）》规定若仲裁裁决每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额，即为《劳动争议调解仲裁法》第47条第一款第（一）项规定的终局裁决。可见，终局裁决的范围扩大，法院受理的劳动争议案件将相应减少。

其三，逾期未受理或裁决的正当事由更加明确。《劳动争议调解仲裁法》第29条、第43条规定，仲裁机构逾期未受理或裁决的，当事人可直接向法院起诉。若不考虑仲裁机构存在正当事由逾期未受理或裁决，将会使原本能在仲裁程序中解决的纷争延续到诉讼环节，这不仅不利于当事人权益的及时保护，徒增诉累，也将浪费有限的司法资源。故《劳动争议司法解释（三）》规定存在特定六种事由的，即使仲裁机构逾期未受理或裁决，当事人直接起诉，法院也不受理。因此，法院受理的仲裁机构逾期未受理或未裁决的劳动争议案件将会减少。

另外，《劳动争议司法解释（三）》增加了劳动者对加班事实存在的举证责任、明确了劳动者与用人单位就劳动关系解除或终止达成的相关协议和仲裁机构作出的调解书的效力等，这也将在一定程度上减少劳动争议案件的数量。

（二）既有做法受到颠覆

其一，社保纠纷范围重新确定。根据上海市高级人民法院《关于社会保险费争议处理的若干意见》第1条，几乎所有的社保纠纷法院均应受理。[5]而《劳动争议司法解释（三）》基于用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生的争议是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单纯的劳动者与用人单位之间的社会争议等因素[6]，确定只有用人单位未为劳动者办理社保手续且社保机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而要求用人单位赔偿损失的，才属法院应予处理的社保争议。

其二，加付赔偿金纠纷应予受理。上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第17条规定，因《劳动合同法》第85条规定的权利行使主体为“劳动行政部门”，相对应的执法措施是“责令”，包括加罚50%－100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据，故当事人因本条规定引起的争议，不是劳动争议处理的范围。[7]而《劳动争议司法解释（三）》基于司法公平性和最终性的要求，本着案结事了、遵循前法规定的原则，规定劳动者依据《劳动合同法》第85条规定，向法院起诉，要求用人单位支付加付赔偿金的，法院应予受理。

其三，停薪留职等人员可与新的单位建立劳动关系。原上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》第2条规定，用人单位与停薪留职、企业内部退养、协议保留社会保险关系等人员形成特殊劳动关系，即现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系。而《劳动争议司法解释（三）》规定企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员可与新的用人单位建立劳动关系。

其四，退休人员再就业纳入劳务关系。原上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局《关于实施＜上海市工伤保险实施办法＞若干问题的通知》第28条规定，本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《上海市工伤保险实施办法》的规定由聘用单位支付。[8]依该规定，至少退休人员再次就业发生工伤后的工伤保险待遇按劳动关系来处理。而《劳动争议司法解释（三）》根据原劳动部办公厅《对＜关于实行劳动合同制度若干问题的请示＞的复函》[9]，明确用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。

其五，终局裁决认定标准有所调整。上海市高级人民法院《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》第2条第一款规定，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属《劳动争议调解仲裁法》第47条第一款第（一）项规定的一裁终局的事项。[10]而《劳动争议司法解释（三）》明确以仲裁裁决每项确定的数额为标准确定是否属《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第（一）项规定的一裁终局的事项。

（三）审理难度日趋增大

其一，《劳动争议司法解释（三）》存留诸多空白，需由审判实践来填补。具体来说，主要包括：（1）第一条规定的“社会保险经办机构不能补办”的证明责任应由原告承担还是由法院依职权查明。（2）第三条规定的加付赔偿金纠纷是否需要前置行政处理程序、是否可单独提起。（3）第四条规定的劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议时将出资人列为当事人与普通的劳务关系区别何在。（4）第五条规定的营业执照出借方承担的是连带责任还是补充责任。（5）第八条规定的停薪留职等人员与新的单位建立劳动关系后原有劳动关系是否自然终结、与停薪留职等人员性质相似的协议保留社会保险关系人员是否可与新的单位建立劳动关系。（6）第十、十一条规定的劳动关系解除或终止后签订的相关协议或仲裁机构作出的调解书中“无其他争议”条款是否涵盖遗漏的给付项目。（7）第十二条第一款第（二）、（四）项事由如何认定、该款规定的六种事由如何证明。上述这些尚未明确的问题需要法官在审判中运用自己的审判经验和智慧，结合相关的规定予以解决。这无疑是对法官裁判能力的一个考验。

其二，当事人和法官对《劳动争议司法解释（三）》的掌握均需要一个过程。随着《劳动争议司法解释（三）》的出台，上海市的相关规定和政策将被废止或不再适用，上海法院的现行做法将被修正。当事人基于自身的专业领域和法律素养，对新规定的知晓、把握、认同需要一个相对较长的过程，中间难免会存在不了解、不理解、不接受的问题，法官在处理相关劳动争议时需要做更多的告知、释明、说服工作。受原有做法的惯性影响，办理劳动争议案件的法官对新规定内容的完全把握、精神的完全理解、固有思维的完全转变也将需要一段逐渐适应的时间。因此，法官除面临自身知识更新带来的压力外，还要对当事人作更多、更深、更细的工作，无形中增加了案件的办理难度。

（四）裁审衔接仍需协调

当前劳动争议裁审关系衔接还存在一些不尽协调、不尽合理的地方，如仲裁与诉讼适用的法律不完全一致、仲裁程序和诉讼程序各自独立、裁决结果对法院审判约束不强、法院审判对仲裁裁决监督不够等。而《劳动争议司法解释（三）》第十二、十三条等的规定需要仲裁机构直接予以配合，甚至可谓是对仲裁机构作出的专门规定。其他条款如第一、二、三、七、八、十四等也需要仲裁机构予以遵照，否则不仅不利于纠纷的化解，甚至可能会激化矛盾，减损仲裁和诉讼的公信。在此背景下，《劳动争议司法解释（三）》由最高人民法院单独制定，未会同人力资源和社会保障部共同印发，对各地的仲裁机构并不具有当然的法律拘束力。故劳动争议裁审衔接工作将面临新的障碍和挑战。

三、劳动争议司法解释（三）所生影响的应对

司法是一个保守的综合系统，既注重协作、自成体系，又突出稳定、惯性沉重。面对《劳动争议司法解释（三）》给民事审判带来的影响，无论是案件数量的减少、既有做法的修正，还是审判难度的化解、裁审衔接的协调，都需要持续采取有力的措施，才能达致预定的目标。

（一）加强学习，改变习惯做法

《劳动争议司法解释（三）》既有不少突破和创新，又有对现有规定的明确和细化，也有对惯常做法的规范，给劳动争议案件承办法官（含立案法官）带来知识更新的同时也带来思维的挑战。为及时消化吸引并内化为新的惯常行为，要加强培训。其一，法官个人要加强自学。除结合相关的劳动法律法规、司法解释、指导性文件外，还要着重研读《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》。该书不仅阐释了各条规定的制定背景、理论和法律依据，还就各条规定的理解适用、常见的问题、相关条文未有涉及但相关的问题作了说明和补充。其二，法院内部要组织劳动争议合议庭法官集中学习。在个人自学的基础上，组织合议庭法官集中学习，不仅可以交流学习的心得和发现，还可就遇到的疑惑和问题进行探讨。其三，各地高级人民法院要组织条线法官进行专项学习。除邀请相关领域的专家、资深法官作深入解读外，还可邀请最高人民法院参与该司法解释制定的法官下来进行授课和指导。

（二）加强调研，制定指导意见

根据上文分析，《劳动争议司法解释（三）》至少存在七处需要进一步明确的缺漏。对此，各地高级人民法院应在充分调研的基础上，制定规范的指导意见，以至少在省级行政区域内统一裁判的尺度。具体可包括以下内容：（1）第一条“社会保险经办机构不能补办”的证明责任应由原告承担，但基于社会保险经办机构通常不会出具相关的书面材料，只要原告能够证明单位未为其办理社保手续致其损失即可。当然，单位可举出反证予以推翻。（2）第三条加付赔偿金纠纷无需前置行政处理程序，因为若前置行政处理程序无异于在两种并列的救济途径下启动了一条又放弃再启动另一条，既不符合救济效率原则，也有违该规定的初衷。[11]因依附于《劳动合同法》第85条规定的劳动报酬、加班费、经济补偿等，加付赔偿金纠纷不可单独提起。（3）第四条劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议时将出资人列为当事人与普通劳务关系实无本质和明显区别，似应一并作劳务关系处理。[12]（4）第五条营业执照出借方应承担连带责任，不仅是出于保护劳动者的需要，更是对其违法出借营业执照的惩戒。（5）原来保留劳动关系是在特定时期对劳动者的一种照顾，现劳动者已重新就业，已无再作保留的必要，故第八条停薪留职等人员与新单位建立劳动关系后原有劳动关系应自然终结，由原单位予以相应补偿。基于相同的理由，在性质上类似的协议保留社会保险关系人员也可与新单位建立劳动关系。（6）劳动关系解除或终止后签订的相关协议或仲裁机构作出的调解书中“无其他争议”条款应从严解释，一般不应认定涵盖遗漏的给付项目。（7）第十二条第一款第（二）、（四）项事由的认定和该款规定的六种事由的证明应由仲裁机构在逾期未受理或未裁决之前书面告知当事人，并由人民法院在受理逾期未受理或未裁决的劳动争议案件之前向仲裁机构核实。

（三）加强协调，推动裁审衔接

在劳动争议的处理模式上，我国选择的是先裁后审，必然存在裁审如何衔接的问题，《劳动争议司法解释（三）》的许多规定更是突显了裁审衔接的不可或缺，故必须加强协调，推动裁审的无缝衔接。其一，由最高人民法院与人力资源和社会保障部共同制定相关规定，协调仲裁和诉讼的衔接。这是最佳选择，将不仅彻底理顺裁审衔接机制，更能重塑仲裁的权威，发挥仲裁程序应有的制度功能。基于当前裁审衔接的现状，最高人民法院在听取人力资源和社会保障部对《劳动争议司法解释（三）》的意见时[13]，应该商讨过共同制定该司法解释的事宜，但最终该司法解释还是由最高人民法院单独印发，故这也可能是最不可行的选择。其二，由各地高级人民法院会同省级人力资源和社会保障部门或劳动争议仲裁委员会共同出台相关规定，协调裁审衔接。这是次优选择，至少可在省级行政区域内统一裁审的衔接。同时，这也是最可行的选择，之前已有高级人民法院与省级劳动争议仲裁委员会共同发布相关规定的习惯做法。[14]其三，由区县级人民法院与同级人力资源和社会保障部门或劳动争议仲裁委员会协商衔接事宜。虽然许多地方这两个部门之间经常进行沟通和协调，但因适用范围有限，此乃最差的选择。

（四）加强宣传，普及相关规定

法律实施固然离不开有关机关的严格执行，但更重要的是适用主体的自觉遵行。因此，应加强劳动争议相关法规的宣传普及工作。其一，人民法院可建议当地普法机关加大对包括劳动法规在内的涉及劳动者权益的法律法规的宣传力度。其二，人民法院可结合审判实践，就劳动者维权常见的法律问题，制作专门的普法材料，如相关法规、案例的简要汇编等，通过普法机关、工会组织等，向当地的工厂、社区投放。其三，人民法院可利用自身的平台，通过制作墙报、壁画、宣传册等，向来人民法院咨询、诉讼的有关人员介绍、宣传劳动法律知识；通过诉讼指导、判后答疑、法庭释明、裁判说理等，向涉案当事人普及劳动法律法规。

[1] 该规定对《劳动争议调解仲裁法》第2条规定的社会保险纠纷的范围作了适当限制，对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定的社会保险纠纷的范围作了较大扩充。

[2] 最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条、第3条间接地对该问题作了规定。

[3] 《劳动合同法》第93条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条、49条从侧面对该问题作了规定。

[4] 该规定是对《民事诉讼法》第119条关于追加必要共同诉讼当事人的规定在劳动争议案件中的细化。

[5] 湖北省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第1条第一款第（二）项作有类似规定。

[6] 参见奚晓明主编：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第31－32页。

[7] 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第26条作有类似规定。

[8] 另外，原上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》第2条规定，用人单位与使用的退休人员形成特殊劳动关系。

[9] 该复函第2条明确，已享受养老保险待遇的离退休人员的再次聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务，该聘用协议解除应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决，不能依据《劳动法》第二十八条执行。

[10] 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第9条有类似规定。

[11] 该司法解释制定者对该问题的前后阐述不一。参见奚晓明主编：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第16页、第63页。

[12] 该司法解释列入这种情形的本意应为按劳动关系处理，但未阐明具体理由。

[13] 参见奚晓明主编：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第9页。

[14] 如广东省高级法院与广东省劳动争议仲裁委员会于2008年共同印发《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》，江苏省高级人民法院与江苏省劳动争议仲裁委员会于2009年共同印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》等。