如何打官司?教你一招!
黄 一 文
首先要写起诉状(到案件发生地人民法院索取《起诉状》);起诉状内容:
原告姓名,性别,出生年月日,民族,职业,住址。
被告姓名,性别,出生年月日,民族,职业,住址。
诉讼请求: 简单概括你的诉讼请求(几句话)。
事实与理由: 简单说明案由,其余细节可在开庭时陈述。
证据和证据来源,证人姓名和住址。
《起诉状》交给立案庭(证据先提供A4复印件;原件待审核后拿回;等确定主审法官后在举证期内再提供。注:主审法官受理后会发通知,详情见通知)。如果无请证人,就不必填写证人姓名和住址。
如果是离婚案件,立案后,可以写申请书,要求法官查询对方银行存、取款情况(如是感情破裂后,尤其突击取款,又说不明用途,可以作为转移财产的证据)。
婚姻存续期债务,应由双方共同负担;如果对方伪造借条,你要申辨自己不知借款用途,尤其没有在借条上签字,最好用事实说明家庭开支不需借款,并告对方伪造证据,请求法院依照《伪造证据罪》惩处.
如果你是被告,需到人民法院索取《答辩状》(不提供答辩状,不影响判决); 答辩状内容:
答辩人(姓名),性别,出生年月日,民族,职业,住址。
因“ ”一案提出答辩如下:
(例)原告诉讼请求与事实不符!事实上(根据原告诉讼,提出反驳)。
也可以提出反诉(需到人民法院索取《反诉状》,并需预缴诉讼费; 诉讼费是谁败诉谁负担)。
民事案件一般不需请律师(尤其借贷案件,只要借条、欠条在诉讼时效内,就能胜诉),除非自己语言表达困难或为了省事。
问答题
问:欠条的有效法力期限是多久?过期还未归还,当时签的欠条现在还有效吗?
答:我国民法通则规定民间借贷的诉讼时效一般是两年。自借款合同期限届满之日起两年内为诉讼时效期间。
欠条是有效的,只是存在一个诉讼时效的问题。如果超过了诉讼时效的话,你就丧失了胜诉权。民间借贷如果没有明确约定利息的话,一般是从起诉之日起才能计算利息。关健得看你的欠条的还款期限。
首先应当明确欠款的来源。如果是借款,那么适用最长诉讼时效20年;如果是因为经济往来欠款,那么适用一般诉讼时效2年,你需要对诉讼时效中断承担举证责任。
如果是借款,又没有约定还款期限,没有过诉讼时效,欠条有效,但是否能要回利息,需看是否约定有利息,如果没有约定,则不能主张以前的利息。
其次你要清楚别人给你打的是“欠条”还是“借条”,借条的诉讼时效期限是2年,从借条上注明的还款期限之日起算。超过2年出借人未向人民法院主张权利的,人民法院将不再保护。对没有注明还款日期的借条,出借人可以随时向借款人要求还款,诉讼时效应从出借人主张权利的次日起计算。但是如果出借人在借款人出具借条后的20年内没有主张权利的,诉讼时效不在起算。欠条的法定诉讼时效期限是2年,已注明履行清偿欠款日期的欠条,诉讼时效期限从注明清偿欠款日期之日起算,对没有注明履行清偿欠款日期的欠条,诉讼时效期限从欠款人出具欠条的次日起算。
案件判决后,如果不服该判决,应按判决书指定时间向上一级法院提出上诉。
判决生效后,应向一审法院申请执行(需到法院索取《申请执行书》),同时及时做好被申请执行人的财产取证(如:工资、房产等,以防转移),并申请法院划扣工资(申请人可每月或季、半年申请划拨,申请时需提供判决书复印件),查封、拍卖房产等(祥见《执行措施》第二百二十条)。(附:例文)
案件审理期限、程序
附: 中华人民共和国主席令
第七十五号
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过,现予公布,自2008年4月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年10月28日
第四章 回 避
第四十五条 审判人员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:
(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
第四十六条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。
被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。
第四十七条 院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。
第四十八条 人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。
第六十六条 证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。
第六十七条 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
第六十八条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。
提交外文书证,必须附有中文译本。
第六十九条 人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。
第七十一条 人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为事实的根据。
第五章 期间、送达
第一节 期 间
第七十五条 期间包括法定期间和人民法院指定的期间。
期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。
期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。
第十二章 第一审普通程序
第一百三十五条 人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。
第十三章 简易程序
第一百四十六条 人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。
第二十一章 执行措施
第二百一十七条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
第二百一十八条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。
人民法院决定冻结、划拨存款,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百一十九条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。
人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百二十条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
采取前款措施,人民法院应当作出裁定。(拍卖可进行三次,第一次张贴公告,拍卖不成;第二次降低百分之二十,再张贴公告,再拍卖不成;第二次再降低百分之二十,再张贴公告;三次不成,申请人可以申请将所拍卖财产予以承受)。
第二百二十一条 人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。
第二百二十二条 被查封的财产,执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失,由被执行人承担。
第二百二十三条 财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。
第二百二十四条 被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
采取前款措施,由院长签发搜查令。
第二百二十五条 法律文书指定交付的财物或者票证,由执行员传唤双方当事人当面交付,或者由执行员转交,并由被交付人签收。
有关单位持有该项财物或者票证的,应当根据人民法院的协助执行通知书转交,并由被交付人签收。
有关公民持有该项财物或者票证的,人民法院通知其交出。拒不交出的,强制执行。
第二百二十六条 强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。
强制执行时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章。
强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。
第二百二十七条 在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。
第二百二十八条 对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。
第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。
第二百三十条 人民法院采取本法第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。
第二百三十一条 被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
《诉讼法》第203条 有下列情形之一的,上一级法院可根据申请执行人的申请,责令执行法院限期执行或变更执行法院:(一)债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产,执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的;(二)执行过程中发现被执行人可供执行的财产,执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的;(三)对法律文书确定的行为义务的执行,执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的;(四)其他有条件执行超过六个月未执行的。
判决生效之日
判决生效之日不能做为约定利息的结算终点:无论是一审、二审、再审,判决的生效时间都与送达相关,判决书生效时间是受送达人签收时间,如果不是送达签收生效当日就履行完毕,一般情况下实际履行时间与这个签收时间也就是判决生效时间,是有差距的。那么生效时间与实际履行时间这段时间差,就成为法律真空地带,而计算利息的时间链条不应出现断缺,不但是生活常识性问题更是法律严肃性不能容忍的。
实际履行之日
实际履行之日不能做为约定利息的结算终点:实际履行时间一般是在判决生效之后,有的是申请强制履行以后,以实际支付之日作为计算利息的时间终点会导致迟延履行利息与原约定利息重复计算,有失公平。更为严重的是判决生效后没有体现公权力主导地位。
[例1]设07年12月借款期一年、双方约定为月2.5分利息、08年12月到期、09年1月起诉、09年3月1日判决,确定10日内履行完毕、09年5月申请强制执行、2010年5月实际履行。如以实际履行日计算,那么07年12月到2010年5月都要计算月2.5分利息,而在09年3月10日后还要计算迟延履行利息(双倍人民银行基准贷款利率)。那么09年3月10至2010年5月这段时间内迟延履行利息与原约定的利息并存,显失公平。
判决指定履行期满之日
判决指定履行期满之日是约定利息的结算终点:从依法保护债权人合法权益、兼顾公平原则的角度出发,计算利息的时间终点应当为判决书指定履行期满之日;法律法规与司法解释虽没有明确具体规定,但从司法解释可以推导出这一结算终止点。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第293条规定:“被执行人迟延履行的,迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其它法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。” 既然是时间概念就要遵循时间本身自然属性,时间的自然属性告诉我们,时间是一个完整的链条不会中断,司法解释明确规定强制执行时间是法律文书指定的履行期间届满的次日。那么这个“次日”的前日就是法律文书指定的履行期间届满之日,约定的利息就结算到法律文书指定的履行期间届满之日。在履行法定义务上这个时间点就是公权力与私权力的承接点。届满之前由私权力主导,之后由公权力主导。就是公权力介入后对确定以前的双方当事人约定的权利义务届时终止;公权力介入后确定的权利义务开始起动。
2009年5月18日前,这一问题是争论不休的。《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》自2009年5月18日起施行,解决了这一问题。其批复第二、执行款不足以偿付全部债务的,应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息,但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。
附:具体计算方法
(1)执行款=清偿的法律文书确定的金钱债务+清偿的迟延履行期间的债务利息。
(2)清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间
并还原则按比例清偿是最高法在批复中确定的标准。并还原则就是还本时带利息,比例清偿,就是按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算,所还迟延履行利息与所还法律文书确定的部分债务比例,依批复给的具体计算方法可知:
偿还部分金钱债务(还本)=执行款/(1+同期贷款基准利率×2×迟延履行期间)
迟延履行利息具体应用计算
《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》2006-12-31第一条 被执行人有财产可供执行的案件,一般应当在立案之日起6个月内执结;非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。 但在执行实践中许多案件在规定的期限内是不能执结的。其执行款也不都是一次履行结束的。这就涉及迟延履行利息具体应用计算。从法律规定和司法解释中可以推导出这个行为,是依职权做出的行为。只要权利人在申请强制执行申请书上要求了迟延履行利息,法院就应当给予计算。而实践中执行人员一般不主动计算,而是多由申请人提交,法院和被申请人认可。有的执行员是出于不告不理的理解错误,而有的执行人员是对数字陌生,无法计算。
(一)一次性给付的计算
一次性清偿一般要计算执行款应为多少。按上述论述核定金额、日期、利率,按最高法批复的计算方法可知。
执行款=清偿的法律文书确定的金钱债务+清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间
(1)一次还性清偿又不跨中央银行贷款利率调整期的。
设执行款为Z、偿还的本金为B、同期利率为Q、E为期间 则Z=B+B×2Q×E
【例2】设07年4月1日下达判决,履行金额5万元,履行期间为10个工作日,判决生效后5月1日申请强制执行,07年5月18日履行5万元。 07年3月18日央行调整的6个月内年利率为5.67%.期间应为38天。执行款应是50,598.50元。
计算如下:Z=50000+50000×2×5.67/360/100×38=50598.50元
(2)一次性清偿,但时间间隔跨过中央银行贷款利率调整期2次或以上的。
设执行款为Z、偿还的本金为B、同期利率为Q1与Q2、Q3。E1为期间与Q1相对应的期 间 E2、E3为与Q2、Q3相对应期间 则Z=B+B×2(Q1 E1 +E2 Q2+E3Q3)
【例3】设07年4月1日下达判决,履行金额5万,履行期间为10个工作日,判决生效后5月1日申请强制执行,07年6月19日履行5万. 07年3月18日央行调整的6个月内年利率为5.67分 、07年5月19日央行调整的6个月内年利率为5.85分。4月10到5月19日39天、5月19日至6月19日30天。执行款应是51,101.75元。如下:
Z=50000+50000×2×(5.67/360/100×39+5.85/360/100×30)==51,101.75元
(二)多次给付的计算
多次清偿要计算的先是部分还款按比例时本金与利息各自的额度。计算出最后一次还款的本金数,然后推导出最后一次还款的金额。其分段部分还款的利息就是部分还款本身要支付的利息,不用整体计算后再加减而重复计算。
【例4】设07年10月1日下达判决,履行金额21万,履行期间为10个工作日,判决生效后11月1日申请强制执行,07年11月11日履行5万、 08年11月11日履行5万、09年10月1日 还时要付多少执行款能一次结清?
第一次07年11月1日履行5万为6个月内2007.09.15央行调整利率为6.48分
部分偿还额==本金+本金×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间
50,000=B1+B1×30天×2×6.48/100/360
B1=50000/(1+0.0108)=49465.77元
第二次08年11月1日履行5万为1年至今年利息,跨过5个利率调整期如下:
50,000== B2+B2×(70×2×7.47+265×2×7.56+23×2×7.29+21×2×7.02+11×2×6.75)/100/360
B2=50,000(1+0.170949)=42,700,4元
第三次在09年10月1日一次还清,期限是1年上3年下,经过7个利率调整期如下:
B3=117,833.83+117,833.83(70×2×7.47+265×2×7.56+23×2×7.29+21×2×7.02+27×2×6.75+26×2×5.65+278×2×5.4)==157,104.37元
如果09年10月1日 要一次支付157,104.37元能结清。执行完毕。
表如下:
人民银行金融机构人民币贷款基准利率(年利率、元) 履行时间 履行金额 还本金 还利息 本剩余
调整时间 六个月以内(含六个月) 一至三年(含三年) 调整区间 2007年10月11日 210,000
2007.09.15 6.48 7.47 96 2007年11月11日 50,000 49,465.77 544.23 160,534.23
2007.12.21 6.57 7.56 265 (30日)
2008.09.16 6.21 7.29 23
2008.10.09 6.12 7.02 21
2008.10.30 6.03 6.75 27 2008年11月11日 50,000 42,700.40 7299.6